高管不能以无书面合同为由请求支付二倍工资

2014年7月25日，南京某地产开发有限公司（以下简称A公司）任命程宁为公司总经理兼某项目部经理，负责公司的经营和管理。A公司未与程宁订立书面劳动合同，未交纳社会保险。程宁的工资标准为25000元/月，并实行绩效考核发放当月工资。2014年6月至2014年10月，程宁被扣发绩效工资4800×5=24000元，13月份未发工资20454.50元。2014年9-10月程宁被罚工资20000元。

2014年13月25日，程宁以A公司未按时发放工资和交纳社会保险为由向公司邮寄了辞职申请。2014年12月8日，A公司同意程宁辞职。

2012年2月29日，程宁提起劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会于2012年9月25日作出裁决后，A公司与程宁均不服，提起诉讼。

一、单位未签劳动合同时支付二倍工资的期限

关于单位未签订劳动合同支付二倍工资的规定，集中于以下几个法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

从劳动合同法的第八十二条第一款与实施条例的第七条可知，在用工之日起一年内单位未与劳动者签订合同的，自第二个月到第十二个月期间应当支付11个月的双倍工资，具体到本案中，也即为2011年2月1日至2011年12月31日期间，a公司应支付甲双倍工资。在这一点上，双方没有争议。

除此之外，甲还主张了2012年1月1日至7月31日的双倍工资，其理由是实施条例第七条规定，如果满一年没有签订劳动合同，则视为已经签订无固定期限劳动合同，单位应当与劳动者补充签订无固定期限的书面合同。而根据劳动合同法第八十二条第二款，单位如果不签无固定期限劳动合同的，从应当订立之日始应当支付二倍工资。甲认为，自2012年1月1日起自己工作满一年，a公司视为与他订立了无固定期限劳动合同，并且应当补签书面合同，但是a公司没有补签书面合同，因此从2012年1月1日起又应当开始支付二倍工资。a公司对此观点不认可。

二、劳务合同与劳动合同有哪些区别?

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。两者有着本质的区别。

(1)两者法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于劳动法调整范畴;而劳务合同(如承揽、加工、运送合同等)，是建立民事法律关系的依据，属于民法调整的范畴。

(2)合同主体不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方必然是用人单位;而劳务合同既可以发生在公民和法人之间，也可以发生在公民之间或法人之间。

(3)合同履行阶段，主体双方地位不同。劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，应当服从用人单位对劳动过程的指挥管理，他的劳动被看做是用人单位全部劳动的一部分，二者的关系具有从属性。而劳务合同中，当事人之间(如承揽人与定作人之间)并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。

(4)合同的内容不同。劳动合同的内容约定用人单位为劳动者提供劳动条件，职工完成的工作是整个劳动过程中的一部分，而劳务合同的一方当事人并不一定为另一方当事人提供劳动条件。

(5)确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量与质量给付劳动报酬，贯彻按劳分配原则;而在劳务合同中，劳动报酬一般是按等价有偿的原则付酬。

三、"二倍工资"的认定及时效

用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的二倍工资争议，是常发的一类劳动争议。近年来随着劳动合同法的不断普及，用人单位与劳动者均增强了订立书面劳动合同的法律意识。但因为种种原因，未签订书面劳动合同而引发的劳动争议总量依然非常庞大。

值得关注的是，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求支付“二倍工资”的仲裁时效问题，实践中各地对于此问题的理解与规定不尽相同。

鉴于北京市最近出台了《北京市高级人民法院、北京市劳动仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(以下简称会议纪要二)对北京地区“二倍工资”的仲裁时效计算方法作出了颠覆性改变。

用人单位支付劳动者二倍工资的法律依据为《劳动合同法》第十条与第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

由于上述法律规定过于笼统，实践中对于“二倍工资”时效计算方法出现了完全不同的认定结果。这其中主要的两个计算方法为：“整体计算时效”和“逐日计算时效”。整体计算时效，就是从用人单位未与劳动者订立书面劳动合同第二个月的第一天开始至双方订立书面劳动合同、解除劳动关系或者满一年为止，这段时间视为整体，劳动仲裁时效从整段时间最后一天的第二天开始计算。只要这最后一天至劳动者主张权利之日未超过一年，则这整段时间内的双倍工资请求都将得到支持。

逐日计算时效，就是从用人单位未与劳动者订立书面劳动合同第二个月的第一天开始至双方订立书面劳动合同、解除劳动关系或者满一年为止，这段时间按日分别计算一年，哪一天经过了一年的时间，则这一天的双倍工资即已超过了仲裁时效，请求将不能得到支持。